在这个意义上,和平或者说永久和平理念的存在并不是为了确认权利,而只是为了捍卫这些权利。
[68]如法律会产生上面所说的专制和不稳定、晦涩以及溯及既往等法律之恶。理论权威与实践权威还存在一个重要差异。
主张存在服从法律的一般义务的人,通常认为人们服从法律的理由,是因为法律如此规定的事实,因而他们主张存在一种服从法律的特殊义务。3,成为专家,即成为理论权威。他们在论证权威的性质及其道德基础方面分享了许多共同的看法,但也存在许多严重的分歧。参见[德]尤尔根·哈贝马斯著,曹卫东译,《交往行为理论》,上海人民出版社2004年版,第254-256页。承认政府具有行动的权威,只是承认它有以制裁相威胁以及实施制裁的特权,但它不是对人的权威,因而没有做制裁之外的其他事的权利,比如设定法律义务的权利。
法治可以有效地避免这些危险。不过,在限定的、法律意义上的实践理性模型中,第一步通常是作为一个不加反思的实践推理的大前提存在的。参见Council of Europe(ed.), Digest of Strasbourg case-law relating to the European Convention on Human Rights. Vol.3,p.459。
因为容忍和思想开放是民主社会的一个基本特征,这一特征不仅要求众所认可的信息和观念得以传播,而且还要求冒犯和惊扰政府和公众的信息和观念也有机会得以流传。——交谈 [8] HANDYSIDE v. The United Kingdom Judgment, 07/12/1976, A24,para.49.在该案中,英国当局按照《淫秽出版物法》取缔名为《小红学校书》的书。[75] TOLSTOY MILOSLAVSKY v. THE UNITED KINGDOM Judgment, 13/07/1995, A316-B,para.37.在此案中,控告者因为诽谤一学校官员、指控他过去犯有战争罪行而被英国有关当局指令支付实体损害。由于欧洲人权公约第10条第二款中对表达自由权的行使作出了相应的限制,因此,即使在一种表达行为是否属于表达自由,以及这种行为是否受到国家公权干涉这样两个方面作出了肯定的回答,也并不一定意味着违反公约。
[26] 政治表达并不限于高度政治性的问题。[95] 在本案中,法院赞同委员会多数的意见,即,就藐视法庭法可能有助于保护诉讼当事人的权利而言,该目的已经包含在维护司法的权威和公正无偏一语当中:此处受保护的权利是个人作为诉讼当事人、作为卷入司法机制的人的权利,而且,除非给所有卷入或诉诸司法机制的人以保护,该机制的权威就不可能得到维持。
[31]当然,也有学者指出,在Thorgierson案和Castells案中,欧洲人权法院对于批评警察赋予了广泛的自由范围,而在Barford案中,对于杂志载文激烈地攻击某些法官则没有那么随和,这样做似乎并无必要。没有一种关于此需要的概念,就无法对因此而必需的限制作出评价。) [23] 参见D.J. Harris等前揭书, p.381. [24] 参见LINGENS v. AUSTRIA Judgment, 08/07/1986,A103(在该案件中,奥地利有关当局按照刑法典第111条,对申请者在报上发文毁坏一政治家名誉的行为予以罚款。但是,如果作进一步的考察,两者在有关权利的认识和实践上的差距还是很大的。
它们同样适用于服务社会多数利益并且需要开明公众合作的司法领域。感谢Gro Hillestad Thune女士,作为欧洲人权委员会挪威籍委员,她为我对欧洲人权法院的工作访问提供了种种便利。该法院最后以德国政府方面的干涉(开除公职)与所追求的合法目的不成比例为由,认定政府的干涉行为违反欧洲人权公约第10条。积极义务的价值在于它使国家有义务表明自己在这方面做了什么,尽管其准确内容仍然需要阐明。
例如,在美国,宪法第一修正案以绝对的措辞规定了言论或出版自由:国会不得制定法律------剥夺人民的言论或出版自由-------,但同时并没有类似于欧洲人权公约第10条第二款的规定,即表达自由是否可以、以及在什么条件下可以被剥夺。[21] Autronic AG作为一个有限责任公司的法律地位……并不影响它受第10条的保护。
例如,在Glasenapp案和Kosiek案两个案件中,被指控的前联邦德国政府皆认为,担任公职的权利(access to the civil service)不属于第10条的范围。[81] 可以预见显然是一个必需、同时在把握起来更需要技巧的要求。
欧洲人权公约第10条所说的表达,首先是指政治表达。第二款属于对表达自由的反面限定,意在表述表达自由所应该受到的限制,也即如何行使表达自由权。那么,法律规定究竟在多大程度上可能或应该具有准确性呢?欧洲人权法院已经承认,为了防止过分僵化,跟上不断变化的情势,许多法律都不可避免地要以模糊程度不同的用语加以表达,其解释和适用是个实践问题。第二,法院通过上下文解释来控制和克服字面解释的局限性,从而保证该规定在实际适用上的合目的性或正当性。在Herczegfalvy案和Vereinigung案的判决中,欧洲人权法院分别写道: 如果法律授予公权者自由裁量权,就必须指出该裁量权的范围,尽管所需要的准确性程度取决于不同的主题。[102] 较之于合法性和合目的性两个要件,干涉的合比例性,或者说,证明干涉是为民主社会所必需,显然更为关键。
在Chorherr案中欧洲人权法院确认了影象(images)的表达形式。这意味着,在这一方面加置的所有形式、条件、限制或刑罚,都必须与所追求的合法目的适成比例。
就当今世界大势而言,谈人权而不关注其实施,那真是一种奢侈。所谓可利用,是指获得信息生产者或提出者的同意。
欧洲人权委员会在其意见书中同意英国政府在目的方面的声称,认为:藐视法庭法所追求的一般目的是公平司法,因而它试图达到的目的与公约第10条第二款所确认的维护司法的权威和公正无偏的目的相似。而由于在有关案件中存在若干连贯一致的判例法,这些判例法由于公开出版并为下级法院所遵行,或者由于其清晰详尽并成为人们广泛注释评论的主题,使得它们可以被有关当事人及其顾问所获知,并用于调整自己的行为,因而它们构成对有关制定法规定的补充。
[71] 前引Observer案判决,para.49。对职业广告的禁律使得在独立开业的协会成员和作为雇员、文官或大学教师的协会成员之间进行歧视成为可能。在此,协会成员所从事的职业的特殊性质必须予以考虑。它不仅包括书面或口头的形式,而且还包括其他意在表达观念或展示信息的方式。
例如,表达的手段是个人性质的还是新闻媒体的、是新闻出版还是广播电视,表达的对象是成年还是儿童、是一般公众还是特殊群体,等等,所有这些都可能影响对表达的保护程度。首先,法院明确地把表达自由认定为民主社会的根基之一,认为确认和保障表达自由的牢固的理论基础在于其在民主社会中两个最基本的作用:其一,表达自由对于民主社会的实际运作和进步发展起着根本作用。
委员会注意到,在这种场合下,‘民主社会下的表达自由通常受制于法律设立的、被认为是‘防止煽动、诽谤、亵渎和淫秽出版物所必需的限制。本文的探讨在某种意义上说也不例外。
因此,法律的准确性或可预见性不可能是绝对的,它只能是一个合理程度的问题。这些因素包括所涉及的权利的性质,干涉的程度即是否与所追求的合法目的成比例,公共利益的性质及其在所涉案件情形下要求保护的程度。
应该承认,现实地对待权利,认为权利的行使并非不受限制,这无论在何种程度上说都是我们与欧洲之间的一个共同点。法院认为,没有任何理由可以怀疑指控所涉及的协会规则旨在维护公众利益,同时确保对协会成员的尊重。[103] 参见D.J. Harris等前揭书,p.411。它们是:不受酷刑和不人道、有辱人格的对待或处罚的权利(第3条),不受奴役和强迫劳动的权利(第4条第一款),对于行为发生时国内法或国际法不认为是犯罪的行为不得判罪的权利(第7条第一款),以及对犯罪的处罚不得重于犯罪发生时所适用的刑罚的权利(第7条第一款)。
[106]这也就是通常人们所说的疑难案件的情况。[29] 前引LINGENS案判决,para.41。
[108] 4.不同目的对裁量的影响 从具体情况看,这种关于国内裁量和欧洲监督之间关系的原则性阐述,在某种意义上则表现为一种此消彼长的关系。尤其是第二款的规定,其中包含了对干涉表达自由行为的明确的条件限制,即为法律所规定、为民主社会所必需、以及为了既定的目的(有利于------)。
从欧洲人权法院所审理的案件看,在这方面遇到的最突出的问题是在担任公职和开除公职上。例如,在Casado Coca案中,一位西班牙律师因为登广告宣传其业务而受到律师协会的纪律惩戒,那么,这种纪律惩戒所追求的合法目的是什么呢?下面就是欧洲人权法院在判决中所展示的诉讼各方围绕目的问题的对话: 政府和欧洲人权委员会一致认为,禁止律师协会成员登职业广告是为了保护他人的权利,特别是公众和律师协会其他成员的权利。